从美国关税法337条款谈中国企业的知识产权保护
文/徐家力
一、引言
随着中国加入WTO，中国企业由劳动密集型向技术密集型转变的进程不断加快。相应地，反倾销、反补贴等传统的关税壁垒已不再是我国对外贸易的主要障碍，而与技术创新密切相关的知识产权保护问题正成为我国企业进军国际市场的首当其冲的壁垒。近年来，作为美国知识产权保护的新型武器，美国关税法337条款给我国企业造成了沉重的打击，使其成为继“特别301条款”的之后中国制造业的更加致命的杀手锏。那么，究竟什么是337条款？它为什么有如此强大的威力呢？
二、337条款解析
1、337条款的内容
337条款，最早来源于1930年《美国关税法》的第337条，后来分别在1974年、1988年及1994年进行了修订。其内容包括两层含义：
一、货物所有人、进口人、收货人或其代理人将货物进口到美国或进口后在美国境内销售时，使用不正当方法或存在不正当竞争行为，并给美国的国内产业造成实质性损害或存在损害的威胁，或阻止此产业的建立，美国的准司法机构国际贸易委员会（ITC）有权签发法令阻止特定产品的出口。在“技术性”方面，原告必须证明“美国国内的一个与相关的专利等保护的物品有关的产业存在或正在建造。”在“经济”方面，该产业只有满足以下的条件的情况下才被认为存在：“1）对工厂和企业作了大量的投资；2）雇佣了大量的工人或者资本；3）在开发方面有大量的投入，包括工程、研发或者许可。”可见，仅从这一层含义来看，337条款的适用门槛比较高。
二、对于进口到美国的产品或已经进口并在美国销售流通的产品如侵犯了在美国合法登记并使用的商标、专利、版权、商业秘密、集成电路设计等知识产权，只要美国在这些方面存在或正在建立相关产业，而不必证明给该产业实质性损害即可对该产品或该类产品的出口进行封杀。“不必证明损害结果”是337条款在1988年经修改后的新内容，而最初的337条款是要求具备同以上第一款相同条件的。根据该款内容，如果进口产品侵害了在美国合法的知识产权，其后果不是像特别301条款等反倾销关税壁垒那样侵权人只需交纳具有赔偿性质的关税则已，而是该产品、企业甚至整个行业都将永远失去进入美国市场的机会。由于发起337调查的门槛较低，且从长远来看极具致命性，近年来我国企业频频遭到337大棒的打击，特别是发生的案例几乎全部集中于知识产权领域，因此337条款实质上成了美国通过知识产权保护而阻碍进口的代名词。
2、主持337调查的主体
337调查由美国国际贸易委员会负责进行。整个调查过程由以下3个相对独立而且职能各不相同的机构完成：
1）、国际贸易委员会（InternationalTradeCommission,“ITC”）。这是在美国国会领导下的准司法机构，负责维护国内正常的市场经济环境，使本国企业免受不正当竞争行为的侵害。国际贸易委员会负责对违反337条款的做出终局判决并采取相应的救济措施。国际贸易委员会由6名委员组成，他们是由参议院提名认可并由美国总统任命的。其中同一党派的委员不得超过三人，并力求各党派成员比例均衡。委员会的主席和副主席都由总统任命。委员的任期为9年，且通常不能连任。
与联邦法院诉讼相比较，ITC拥有广泛的管辖权。在联邦法院，原告需要向管辖地法院证明被告存在足够的“最低接触”以满足公平合理方面的最低要求，而ITC则在全国范围内又有管辖权。而且，ITC签发的普遍排除令可以禁止任何侵权产品的进口，而不论产品的出运或接收方是谁。
此外，ITC诉讼的另一特点体现在时间上：ITC以“火箭速度”处理案件，往往在12个月至18个月即可作出最终裁决。例如，337诉讼的举证工作通常在5个月内完成，对举证要求的答复时间为10天，而联邦法院为30天；337调查在立案6至9个月内进入庭审过程，许多联邦法院往往需要2年或更多的时间。
2）、行政法官（AdministrativeLawJudge,“ALJ”）.国际贸易委员会的终局判决是建立在行政法官的初步判决基础上的。行政法官展开核实情况、调查听政等一系列活动。行政法官在收集证据和考虑书面和口头的法律文件的过程中，不受国际贸易委员会的干涉，并有权在任何情况下做出独立的判断。在特定案件的调查过程中，通常行政法官不能和国际贸易委员会有私下的接触。
3）、不公平进口办公室（OfficeofUnfairImportInvestigations,“OUII”）。该办公室的律师作为独立主体参与整个337调查。他们代表的是公众利益。在调查过程中他们独立于国际贸易委员会行使职能。律师可以向原告和被告提供法律咨询，甚至可以就同一问题同时为他们服务，而且可以提出双方没有涉及到的问题。国际贸易委员会启动调查后律师就不得与国际贸易委员会和行政法官进行私下交涉。此外，在调查开始之前，不公平进口办公室的律师就可以向国际贸易委员会就原告提交的材料是否符合启动调查的标准提出建议，同时，也可以对原告就如何准备材料给予帮助。
3、337调查的程序
与通过联邦法院的知识产权侵权审理程序相比，337调查结案的周期相对短得多。通常情况下，案件必须在12个月内审结，即使是比较复杂的案件也必须在18个月内结束。这对于应诉的外国企业来讲，要在极短的时间内做出快速而专业的反应，无疑是沉重的负担。337调查的主要程序如下：
1）、国际贸易委员会（ITC）在收到国内企业的调查申请之日起30天内必须对案件的受理与否做出决定。在此期间，原告、被告都可以向不公平竞争办公室的律师提出咨询。国际贸易委员会委员表决决定调查申请是否得当。如果最终决定启动调查，就在联邦登记薄上予以公报。被告各方必须在启动调查公报后的20天（如被告不在美国则为30天）内进行答辩。
2）、调查开始后，国际贸易委员会指派一名行政法官全程主持337调查。行政法官负责收集证据、听证及做出初始判决。除非是被委员会认定为“比较复杂”的案件，通常对案件事实的调查一般持续五到六个月。随后是为期两周的听证会。被告在法庭上的所有答辩都必须与专利侵权行为有关，此外，也可以专门针对337条款提出答辩，例如证明美国的相关产业没有有效建立并运行，对相关产业没有造成危害等。
3）、行政法官做出初步判决后，如有异议，任何一方可以在10天内就初步判决的有关事宜申请复核。只要至少有一名委员会委员同意就可以进行复核。复核过程中，委员会可以在行政法官获得的证据的基础上做出自己的事实和法律上的结论。如果委员会决定不予以复核，则行政法官的初步判决将作为委员会的最终判决。
4）、如果委员会最终认为被告存在违反337条款的行为，则要考虑恰当的方式对原告予以救济。需要考虑的因素包括公共健康和福利，美国经济的竞争状况，对美国同类产品或同行业的影响，等等。
5）、国际贸易委员会决定给予原告一定的救济后，还必须送美国总统进行复议。总统要在60天之内从执行国家政策的角度出发复核委员会的决定和法令。如果委员会颁发了排除令，在总统复议期间，涉案商品仍然可以继续进口到美国，但必须支付一定数量的复出口担保金，具体金额由委员会决定。美国总统行使否决权则使法令无效。如果总统不表态，则视为同意，法令则从60天时效结束之日起生效。
6）、其后，任何有厉害关系的一方如对最终判决及颁发的法令不服，都可以向美国联邦最高巡回法庭提出上诉，该法庭同时也受理各地区法庭审理的专利侵权的上诉。
4、337条款的救济手段
对违反337条款的侵权行为国际贸易委员会有权签发排除令（ExclusionOrder）和禁止令（CeaseandDesistOrder）作为对原告的救济。
1）、排除令(ExclusionOrder)。排除令是一项进口止令，用于禁止涉案产品或一类产品的进口。国际贸易委员会发布排除令后将通知美国海关将涉案产品予以封锁。它只对该令生效之后进口到美国的产品和进口到美国后销售的行为予以制止，而对之前已经进口到美国的产品没有约束力。
而排除令又可分为有限排除令（LimitedExclusionOrder）和普遍排除令（GeneralExclusionOrder）。前者是指法令只对一个案件所涉及的特定产品或特定企业的产品予以阻止进口；后者是指法令对该类产品或整个行业的产品而不论其来源统统禁止进口。其中，普遍排除令是各种救济手段中对外国企业来说最致命的一招，整类产品一旦永远无法进入美国市场，无疑对整个行业将造成毁灭性的打击。
此外，在最终判决生效前，申请调查的企业在交纳保证金的前提下还可申请发布临时排除令(TemporaryExclusionOrder)，立即禁止涉案产品和企业的进口。如调查结果为被告一方并无侵犯知识产权行为，保证金则作为补偿归其所有。
2）、禁止令。禁止令的送达对象是被调查的侵权人，此令要求立即停止侵犯知识产权及不正当竞争等违法行为。禁止令可与排除令重叠使用，而且还可以在337调查的终局判决之前的任何阶段使用。
5、337条款违反与知识产权有关的国际公约
337条款的制订和执行引起了欧盟等国的纷纷抗议。1987年4月22日，欧盟和美国进行磋商，就“特种聚醯胺纤维”一案及涉及337条款的一般问题提出质疑，并提请世界贸易组织（WTO）的成立专家组（Panel）通过争端解决机制(DisputeSettlementMechanism)予以解决。加拿大、香港、日本、韩国、瑞士作为第三方保留参加诉讼的权利。后杜邦公司与Akzo公司达成和解后，欧盟等国撤回关于个案部分的请求，仅指控337条款违背关贸总协定的义务。欧盟等国认为：美国违反了关贸总协定（GATT）第三章第4款（ArticleIII,4）中的国民待遇原则（NationalTreatment），而且不能依据第二十章(ArticleXX)的一般例外原则（GeneralExceptions）予以免责，要求美国妥善处理337条款事宜，履行关贸总协定中的义务。双方争论的焦点为GATT的以下两个条款：
1）、GATTArticleⅢ:国民待遇原则（NationalTreatment）
根据国民待遇原则，一缔约国领土的产品输入到另一缔约目的地领土时，在关于进口产品的国内销售、推销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例和规定方面，所享受的待遇应不低于相同的本国产品所享受的待遇。在本案中：
首先，美国没有履行给予进口国不低于本国企业待遇的义务。如果是国内企业之间发生知识产权纠纷，一般是按照知识产权法律的规定通过联邦法庭的司法程序来解决，其救济手段包括停止侵害、赔偿损失等；而如果进口产品或进口产品在国内的销售行为侵害了美国的知识产权，国内的利害关系人则可申请337调查，其调查程序、适用原则等均与司法程序不同。
其次，通过337调查，美国国际贸易委员会可以发布法令禁止其他成员国向美国进口某种、某些甚至全行业的产品，而且一旦被封锁，将永远不得进入美国。这种不公平的待遇侵害了关贸总协定赋予美国成员国的正当权利和利益，从本质上讲是继特别301条款后又一违背国际公约的不公平条款。
2）、GATTArticleXX:一般例外原则(GeneralExceptions)
关贸总协定文本第二十章专门为缔约方实施总协定规则的一般例外情况作了规定。该章列举了在那些情况下，缔约方可以采取与关贸总协定其他条款所载明的义务相背离或相不符的措施，只要这些措施不构成对国际贸易的变相限制。这一原则是一个有条件限制的有限使用的例外条款。适用这一条款的前提条件是，法律、法规、措施等违背了GATT其他条款的义务。在本案中需要证明的是：首先，要证明337条款违背了GATT第三章第4款的义务；其次，337条款旨在维护美国国内知识产权法律法规特别是专利法的实施；再次，不同国家之间在相同的情况下不会受到不公平的、歧视性的待遇，也不会给国际贸易造成隐性的阻碍。
根据专家组的结论，虽然制定337条款的目的并不是要给予进口国歧视性的待遇，但337条款实际上违背了GATTIII的内容，而且不能满足适用GATTXX免则条款的条件。因此，专家组建议各成员国，要求美国在处理进口商品的专利侵权案件的过程中妥善解决问题，履行关贸总协定的有关义务。
三、337条款对我国企业的影响
1、基于337条款的涉及中国企业的案例
2004年10月4号，美国国际贸易委员会(ITC)就美国劲量电池状告中国南孚等24家企业关于“无汞碱锰电池专利侵权”暨337调查一案做出了最终裁定，认为原告劲量电池因专利具有不确定性而无效，从而变更了今天6月2日由行政法官布洛克做出的裁定。此举是至迄今为止中国企业在应对国外知识产权和贸易纠纷中取得的唯一大获全胜的官司。2003年4月28日，美国劲量电池公司向美国ITC提出337电池调查申请，5月28日立案，包括中国和香港企业在内南孚电池等24家企业被列为应诉方，其胜负影响深远。一旦败诉，尤其是如被裁定发布普遍排除令，那么所有该类国产电池及其上游电池芯片及下游零部件、儿童玩具等，都永远不得进入美国市场，这对于整个中国电池业无非是一个致命的打击。与以往337案例不同，该案引起了有关上级主管部门及行业协会的高度重视，他们将所有应诉方及其他有利害关系的企业有力组织起来，积极果断地筹备应诉，并聘请了美国资深律师事务所。可以说，这次中国电池业上下齐心迎战337调查的成功不仅是中国人民在知识产权问题上成功捍卫自己合法权利的里程碑，而且推动了中国制造业向知识产权密集型产业的全面转型。
据统计，仅从1995年至2004年9月底，有中国企业涉案的美国“337调查”就达7起，涉案产品分布在各个行业，包括DVD、拖拉机、电池、文具等。例如，1995年，ITC就我输美特种磁铁的案件对北京和宁波的两企业启动337调查，两企业最后被处以155万美元罚款，并被禁止向美国出口；1997年，杭州三和食品公司生产的人造甜味剂被指控侵犯了美国专利，最终以三和公司没有侵权告终，成为中方为数不多的成功案例之一；2003年2月，ITC以北汽福田股份有限公司生产的农用拖拉机和割草机涉嫌侵犯美国公司专利为由，启动了337调查；2004年3月，美国卓然（Zoran）、美国橡树（Oak）两家公司以芯片专利侵权将12家来自6个国家和地区的企业告上了ITC。最终，新科电子等中国DVD机大厂终止了向美国的出口业务，借以避免可能出现的惩罚性关税保护;2004年9月，宁波贝发集团等4家中国企业因侵犯“商标和商业外观”再度被美国著名文具企业Sanford公司推上337调查的被告席。337来势之凶、对我国企业打击之大，提醒我们不得不警惕337大棒，积极寻求对策。
2、中国企业的对策
针对上述影响，建议我国企业家应对337条款引起充分的重视，并从以下几方面着手防备337大棒的袭击：
1）、拥有自主知识产权。我国制造业企业应加快由单纯模仿和引进国外先进技术到拥有自主知识产权的转变，加强发挥企业产品研发部门的开拓职能，在全世界范围内树立自己的品牌和专利，消除对外国技术的依赖性。我们要充分利用法律和国际公约保护自己的知识产权，一方面要在国内依法申请和注册专利，另一方面，还要重视知识产权的国际保护。例如，专利的国际保护可以通过两种途径实现：一是分别在不同的国家依照当地的法律独立申请和注册专利；二是依照《保护工业产权巴黎公约》等申请国际专利，同时选取相应的国家以获得在这些国家的法律保护。在很多情况下，即使我国企业依靠自身的研发力量，开发出了新的技术，但是由于没有及时在美国申请专利，反而被其他企业在其美国就该技术申请了专利，并且据此向中国企业发起337调查，有时甚至导致我们为其国家和人民提供的发明创造不能由其原产地正常进入美国，我们应得的利益却进了他人的腰包。
一旦拥有了知识产权，即使在没有绝对优势的情况下，我们的企业也不至于完全处于被动挨打的局面，不但可以大大减少损失，甚至有机会向申请调查的企业发起反攻。在实践中，大部分337调查最终是以和解的方式结案的；如果被指控知识产权的企业拥有相同技术领域的自主知识产权，可以通过交叉许可的方式与原告达成和解协议，避免交纳巨额的知识产权使用费。
2）、避免侵害他人知识产权。我国出口到美国的工业制成品中，有很大部分是缺乏自主知识产权的而通过仿制或进行OEM/ODM生产出来的产品，很容易被美国知识产权权利人根据关税法337条款以侵犯知识产权进行不公平竞争为由向ITC（美国国际贸易委员会）进行起诉。OEM（OriginalEquipmentManufacture）是指原始设备制造商应客户要求对我公司现有产品作局部改动的加工，不涉及机械结构、电路结构、软件功能上的重大改动，并要求将产品制作成客户的品牌；ODM(OriginalDesignManufacture)是指原始开发商应客户要求对我公司产品作较大改进、改型的加工，涉及机械结构、电路结构、软件功能上的重大改动，或者是根据客户需要为客户重新设计订制产品的加工。建议我国企业在准备大批量生产建立于美国专利技术基础上的产品之前，认真作好市场调查及知识产权检索工作，充分了解该专利的注册使用情况，搞清专利转让人的权限，以免卷入不必要的专利纠纷。
3）、正确应对337调查。一方面，我们应充分了解和研究337条款的背景、内容、和运作流程等，随时做好应对337调查的准备工作；另一方面，一旦收到调查通知，要沉着备战，积极应诉，多方向资深的中国及美国律师及律师事务所咨询，果断准确地寻找解决办法。要知道，一味的消极等待和坐以待毙，只会给原告提供陈述一面之词的舞台，而失去了以法律武器争取自己合法权利的机会。通常，应诉337调查的律师费用高昂，由200万到800万美金不等，有鉴于此，建议中国企业家帅先考虑精通该领域的中国律师完成部分应诉工作，然后由中国律师提供选择恰当的外籍律师及事务所的建议，并且只选取必要的环节和事项委托给当地律师，从而有效降低诉讼成本。
此外，由于应对337调查时间紧，任务重，这就要求企业在平时要充分了解337调查的有关常识，警惕337调查的时间限制，在最短的时间内做出果断准确的反映，充分提高各个环节的工作效率。
4）、加强有关主管部门的组织协调工作，团结利害关系企业共同应诉。无汞碱性电池337调查案大获全胜的重要经验之一就是中国电池工业协会成功发挥了协调组织作用。中国电池工业协会秘书长王敬忠在总结这次胜利时用了精练的20个字：企业为主，协会牵头，商会配合，政府支持，选好律师。同时要讲究技巧，做到组织、坚持、策略。目前由于中国企业对337调查的认识尚不够充分，再加上诉讼成本较一般案件要高，企业单独应诉的能力还很弱，这样尤其需要各行业在技术上和法律上提供支持，并凭借丰富的实战经验正确组织和引导被调查企业顺利完成调查。
四、结论
综上所述，337调查的威力固然很大，但也并不是无懈可击。我们应当在充分认识和研究337条款有关知识的基础上，借鉴以往中国企业胜诉的经验，充分利用中外法律资源，一方面，通过日常生活中提高知识产权保护意识而避免卷入同美国企业的知识产权纠纷中，另一方面，一旦被诉，积极迎战，据理力争，争取一切机会以法律手段维护自己的合法权益。最后，再次提醒中国企业，警惕337大棒的冲击，加速实现中国制造业的全面转型，全力发展拥有自主知识产权的中国制造业！
参见叶京生、汪建新著：《美国进口贸易保护知识产权337条款分析与我国对策》，（http://www.shift.edu.cn/home/wto/level3_zscq_01.htm）
参见世贸组织争端解决机构专家组报告：L/6439-36S/345，1989年11月7日采纳，（http://www.sice.oas.org/dispute/gatt/87tar337.asp）
参见从前主编：《WTO法律规则与中国现行法律制度的应对与策略全书》，第124页，中国商业出版社，2001年。
参见孙和清主编：《WTO国际惯例大辞典》，第279页。吉林摄影出版社，2001年。
转自：http://www.longway.com/oem.asp
孟飞、屠晓光、周觅：“从应诉到胜诉——中国电池直面美国337调查案”，《WTO经济导刊》2004年第12期，39页。