摘要：凯雷徐工并购案，引发了社会各界对于国家经济安全问题的热议，对于何谓国家经济安全，如何通过立法保障外资并购的国家经济安全，社会各界各持己见，而在争论声中，商务部、发改委、国资委相继在其出台的规章或者政策中提及国家经济安全问题。本研究报告较为详细的考察国外相关立法和操作实践，并对国内的学说争议与立法作出归纳整理，同时作出了分析评述。
“国家经济安全”是目前外资并购领域中最为热议的话题之一，从国家统计局原局长李德水的“外资威胁论”，到全国工商联在2006年两会上提交的《关于建立国家经济安全体系的建议》的提案，以及商务部搁置凯雷徐工并购案的审批长达一年多之久，再到商务部研究员“中国处于一个半世纪以来经济安全度最高的时期”的表态 ，“国家经济安全”的讨论与呼吁成为2006年外资并购领域中最具有争议性的话题。针对“国家安全”的争论，我们研究比较了国外的相关立法，并总结了国内的各种观点，以期为我国“国家经济安全体系”的建立有所贡献。
一、“国家安全”审查的国外立法
（一）GATT协议下的安全例外原则
从WTO的规则来看， 1947年签订并经1966年修订的《世贸组织总协议》 “THE GENERAL AGREEMENT ON TARIFFS AND TRADE”（以下简称“GATT协议”）中第20条和第21条分别规定了一般例外原则和安全例外原则，其中安全例外原则主要是指国防与政治意义上的安全，安全例外原则允许WTO成员国在不特别歧视具体国家的前提下对涉外贸易作出特殊限制。
（二）美国的国家安全审查机制
在美国，针对日益危及美国本土安全的外资并购，美国国会在1988年通过了“埃克森—弗罗里奥”条款（”Exon-Florio provision”），作为1950年通过的《国防生产法》的修正条款，该条款赋予了美国总统在特定条件下否决外资并购的权力。但是否决的理由主要限于危及国家安全的情形，此处的国家安全主要指国土或军事安全，如迪拜世界港口公司拟并购美国的6个主要港口遭到了美国国会议员的强烈反对，他们认为，一旦美国的6个主要港口都处于外国公司的控制之下，美国的国土安全将遭遇严重威胁。而对于联想并购IBM的PC部门的主要反对者则要求：联想不能获得IBM的政府用户名单，并且以安全为由提出联想员工不得进入IBM部分研发中心等要求。中石油并购尤尼科也因涉及美国国家安全的审查而宣告放弃。
对于何谓“国家安全”（National Security），“埃克森—弗罗里奥”条款并没有给出明确定义，虽然如此便于应付错综复杂的并购交易架构和对法律的规避，但也因为范围过广而饱受抨击。在审查机制上，来自美国财政部网站的数据显示：美国最早于1975年成立了外国投资审查委员会（Committee on Foreign Investment，简称CFIUS），其最初的主要职能是评估和监督外国投资对美国的影响，但该机构对于外资并购并没有否决权，主要使用的是劝阻机制。在1988年“埃克森—弗罗里奥”条款通过后，美国总统授权该委员会决定就某项外资并购是否危及国家安全是否需要展开调查，并向可以向总统提交否决该并购的建议，但该委员会自身无权否决外资并购。该委员会经过不断的扩充，目前由十二个部门组成，主席由美国财政部长担任，委员包括财政部长、国务卿、国防部长、总统安全事务助理、国土安全部长、总统经济事务助理、商务部长、司法部长、美国贸易代表办公室、经济顾问委员会、管理和预算办公室、科技政策办公室。此外，委员会还将咨询其它政府机构（如能源署、中央情报局）的意见。尽管该委员会每年要收到诸多的申报，但真正进入调查阶段的却为数不多，而由总统行使否决权的更是寥寥无几。当然，也有不少的外资并购是因为遭遇来自美国国会或者政府的不同声音而自动放弃或者进行妥协。
（三）加拿大的净利益审查标准
加拿大对于外资并购的审查并没有明确的“国家安全”标准或者“国家经济安全”标准，但却确立了“净利益”（”Net Benefit”）标准。在加拿大涉及的外资并购根据并购金额等情况的不同分为备案制和审批制，审查机构则由加拿大投资局担任。《加拿大投资法》（”Investment Canada Act”）作为加拿大对于外资并购最主要的审查依据，其设立了净利益标准来决定是否批准一项外资并购，只有对加拿大有净利益的并购才会得到批准，而具体的考虑标准则分为5项：（1）投资对加拿大经济活动的水平和性质的影响，包括对就业、资源开发、加工和出口的影响；（2）加拿大人对加拿大企业或新加拿大企业参与的程度和重要性，以及对加拿大企业或新加拿大企业所属或将所属的产业的股权参与的程度和重要性；（3）投资对加拿大生产率、产业效率、技术开发、产品创新、产品品种的影响；（4）投资对加拿大产业内部竞争的影响；（5）投资与加拿大联邦及各省立法民族工业、经济及文化政策的一致性；（6）投资对加拿大在世界市场竞争能力的贡献。
虽然加拿大没有确立明确的“国家安全”审查原则，但加拿大规定了四大敏感行业，对于这四大行业的外国投资予以严格限制或者禁止：金融（银行、保险、证券信贷及信托业）、能源（石油及天然气生产、电力、核能）、交通（铁路、航空事业）及文化与通讯（广播、出版、电讯等）。而2004年中国五矿集团公司并购加拿大Noranda公司受挫，则进一步反映了加拿大未来的立法趋向：加拿大政府将《加拿大投资法》制定的目标扩展为保护国家安全，并对可能损害国家安全的外国投资提供审查机制，从而完整的建立了外资并购国家产业安全审查法律制度。
（四）其它国家的相关规定
在日本，其将本国产业根据对外开放的程度分为三类，第一类为自由化产业，这类行业允许外资100％的控制，第二类自由化产业则基本要求外资所占比例低于50％且不得控股，对于第三类产业，即非自由化产业，则几乎禁止外资进入。对于与国家安全相关行业的投资，如军工、能源、文化等行业基本采取禁止。此外，日本还通过限制外资进入的方式鼓励本土特色产业发展。在审查外资并购的原则上，其主要对是否影响日本的国家安全、经济发展或外汇收支平衡等方面作出考虑。
在英国，外国投资者如收购任何大型或经济上有重要影响的英国企业，必须获得政府批准。在德国，限制外国公司对军工、银行、金融服务和保险等重要行业的并购投资。在法国，对于涉及敏感行业的外资并购应报政府批准。
二、我国国内对于国家经济安全的立法与理论
针对外资斩首并购和产业安全的担忧，我国社会各界展开了对于“国家经济安全”的大讨论。2003年，国家工商总局政策研究室原主任吴炯提出应制定《国家经济安全保障法》，并提出了建议国家经济安全事务会和建立国家经济安全监测预警机制；2006年，全国工商联在两会上提交《关于建立国家经济安全体系的建议》的提案，继续呼吁专门立法并建立预警机制，同时建议成立国家经济安全咨询委员会，吸纳民间组织参加；同时，国家统计局原局长李德水在两会呼吁警惕外资并购。同年6月，由高校学者和商务部研究员共同推出了《中国产业外资控制报告》，提出中国产业有经济安全之虞。
但对于国家经济安全问题，也有不少相反的观点。2006年商务部网站推出商务部研究员王志乐的文章《外资并购与中国经济安全》，其认为中国处于一个半世纪以来经济安全度最高的时期；而在其后由社科院研究员推出的《开放环中的国家经济安全》长达四十多页的报告中，则试图对国家经济安全的问题做一个全面系统的阐述，并指出中国产业到2015年基本安全；2007年，在国内某著名财经杂志上刊出反思外资政策的文章，文章指出了国内学者对于“国家经济安全”问题的种种错误认识，并提出对于“国家经济安全”无休止的争论会可能或已经影响外资在华投资热情的担忧。
面对社会争论，有关部委则在悄无声息中逐渐确立“国家经济安全”的审查原则。2006年8月，商务部等六部委发布外资并购新规，明确规定了商务部对于存在可能影响国家经济安全因素的外资并购拥有审查权，2006年11月，国家发改委发布《利用外资“十一五”规划》，明确提出“加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。”2007年1月，国务院国资委发布《关于企业国有产权转让有关事项的通知》，对于外资并购方作出了“受让方的受让行为不得违反国家经济安全等方面的限制性或禁止性规定”的规定。而对于凯雷并购徐工机械一案，则因涉及产业安全问题，而一直未能获得商务部批准。国家经济安全问题已经引起了国家各部委的高度关注。但仍需注意的是，对于“国家经济安全”的立法，至今仍然停留在部门规章的层面，目前并无任何更高一级的立法或者动向。
三、综述与评论
在立法中建立外资并购的国家经济安全审查机制已经势在必行。但面对各方的争论，在立法上仍需要解决以下问题：我们究竟应主张国家安全还是国家经济安全，抑或产业安全？对这三者应如何界定与区别？国家经济安全与反垄断是一回事吗？国家经济安全应采用什么样的立法模式？
对于经常提到的国家经济安全、国家安全、产业安全三者的区别以及定义，在法律上没有必要作出明确界定，三者的本质均是国家利益，而国家经济安全本质上属于国家安全的一部分。在美国、加拿大等国的立法或者立法建议中，均未对国家安全作出明确定义，尽管如此可能造成泛化运用的危险，以及使法律变为私人或者利益集团谋求个人利益的工具，但面对日益复杂的并购交易和国际形势，相对泛化的概念有助于政府在面对复杂的并购情形中更全面的维护国家安全，以防止规避法律的情形。同时，对于不明确定义“国家安全”所带来的不利影响可以通过相对完善的审查标准和审查机制来弥补。
在“国家经济安全”的立法模式上，建议我国可以制定《外国投资法》，在该法中对于国家经济安全问题作出统筹安排。国外对于“国家安全”审查的立法模式主要有两种，一种是美国模式，在国防安全相关法律中对于外资并购的审查机制作出规定。美国对于外资并购中国家安全的审查依据主要是《1950年国防生产法》和1988年通过的“埃克森―弗罗里奥”修正案。二是加拿大、日本模式，即制定相应的《外国投资法》，在其中对于涉及国家安全或国家利益的审查机制作出规定。由于我国缺乏统一的《外国投资法》，无法有效建立外资并购或是直接投资的审查机制，也无法对于保护国家经济安全问题作出全局性的统筹安排，因此，政府有必要制定《外国投资法》，对于外资并购的产业准入、审查机制等问题作出全面规定，从而规范外资并购行为，也提高我国政府在并购审查中依法行政的国际形象。
在审查模式方面，可以借鉴美国模式，成立专门的外国投资审查委员会，常设机构设在商务部或发改委，具体成员可由发改委、商务部、国防部、国家安全部、国家工商总局、国资委、国防科工委、财政部等多部门组成。对于一般的外商投资，仍由商务部进行审查，对于涉及国家安全的，即商务部认为有必要提请审查委员会审查的，或者审查委员会自身认为有必要审查的，应当由外国投资审查委员会作出是否批准的决定。
需要注意的是，对于反垄断的审查，与国家经济安全的审查应当区分。反垄断审查是对是否破坏市场公平竞争秩序的审查，而国家安全的审查，侧重于国防安全、国家经济利益等因素的考虑，两者不应混淆，任一审查都不可相互替代。
